一、五年回顾及概述

 

(一)五年回顾

2014 年以来,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)主编的《中国商事争议解决年度观察》开始针对能源行业纠纷案件的诉讼和仲裁实践进行分析和报告。一般而言,能源法主要涉及以下四个方面,即:能源自然资源(特别是能源矿产资源)的物权归属和利用、市场准入、市场竞争和反垄断、外部性成本和环境保护。近几年,政府监管及能源行业的纠纷和争议解决主要也是在上述四个方面展开。

从能源领域发生纠纷的类别来看,近五年能源纠纷仍以传统能源(如煤炭、石油、天然气)方面的纠纷为主,详见下图:

 


 

 

北仲 2012‐2016 年受理能源领域案件数和构成比例


 

 

 

 

 

北仲 2012‐2016 年受理能源领域案件标的额和构成比例

 

总体来看,传统能源依然是能源纠纷的主要来源,案件数量和争议标的额占比很高。该类案件以矿权转让纠纷为主,集中反映了当前我国能源市场矿权转让的乱象。

近几年,我国大力推进对以煤炭为主的能源结构进行调整与转型,中央更是通过实施供给侧结构性改革,大力推进煤炭去产能,以气代煤。但是大力发展天然气还存在很多障碍,如国内气价偏高,国家政策和法律上存在不稳定和不确定性等。本报告将更加关注天然气法律和政策以及相关案例的研究,包括对购气合同(GSA)、国际天然气贸易中使用的长期、中短期和现货的 LNG 销售购买协议(SPA) 和涉及到的价格复议、专家仲裁,以及天然气下游的城镇燃气特许经营合同纠纷和不正当竞争纠纷及其解决涉及的相关法律问题。

我们同时也将关注新能源领域的法律政策和纠纷解决。通过对新能源领域案件的观察,我们发现,尽管在国家层面出台了很多鼓励、支持新能源的发展的政策和法律法规,有些地方政府仍然是以增加地方财政税收和 GDP 发展指标作为考量标准,并未严格执行国家相关政策要求;有些具有垄断地位的公司滥用市场垄断地位,扰乱市场的公平竞争秩序,同时对新能源企业进行打压,侵犯其正当的投资利益和经营利益,弃风和弃光现象严重,强制要求新能源发电在并网时让位于火电,导致一些新能源企业遭受重大损失,酿致众多纠纷。

 

(二)2016 年概述

相比较 2015 年,2016 年能源纠纷案件有增无减,详见下图:


 

 

 

北仲 2016 年受理能源领域案件数和构成比例

 

 


 

 

北仲 2016 年受理能源领域案件标的额和构成比例

 

2016 7 月,最高人民法院发布了《人民法院矿业权民事纠纷十大典型案例》(其中包括油气和煤炭矿权转让)是今年的热点问题之一,也将是本报告将讨论的重点。长期以来,在市场准入放开较早的煤炭行业,矿权争议乱象一直存在,而有关矿权的法律关系和法律问题一直没有很好的梳理。鉴于油气矿权是油气行业放开之后面临的首要问题,且中国油气行业的改革方案在 2017 年即将出台,因此本年度报告将重点关注矿权转让问题。在某种意义上说,能源法的研究应该从矿产资源物权的归属和利用开始,能源改革也以此为逻辑元点而展开。

 

二、法律法规及政策的重要变化

 

(一)石油天然气行业的法律和政策

 

1. 油气改革稳步推进,但油气改革方案仍未出台


2016 年,我国油气行业的改革进展相对缓慢,这与国家的油气改革方案仍未出台有关。尽管如此,政府在推进天然气价格的制定和管网对第三方开发方面有较大的进展。2016 9 2 日,国家能源局发布了《关于做好油气管网设施开放相关信息公开工作的通知》,要求中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司、中国海洋石油总公司及相关油气企业公开其油气管网设施的信息,这将促进油气行业中游第三方准入改革,逐步实现管网独立。

2. 制定天然气定价机制推进天然气利用

 

2016 8 26 日,国家发改委下发《关于加强地方天然气输配价格监管降低企业用气成本的通知》,提出了加强天然气输配价格监管是降低用气企业成本、促进天然气行业持续健康发展的重要措施;并明确了监管部门对天然气监管的五大措施,即“全面梳理天然气各环节价格、降低过高的省内管道运输价格和配气价格、减少供气中间环节、整顿规范收费行为以及建立健全监管长效机制”。

2016 10 9 日,国家发改委印发《天然气管道运输价格管理办法(试行》和《天然气管道运输定价成本监审办法(试行)》2017.01.01  实施,进一步指明了天然气价格“放开两头,管住中间”的改革方向。前者制定了“准许成本加合理收益”原则的定价方法,即通过核定管道运输企业的准许成本,监管准许收益,考虑税收等因素确定年度准许总收入,核定管道运输价格。上述价格管理办法明确了管道运输企业的管道运输业务年度准许总收入由准许成本、准许收入以及税费组成,准许收益率按管道负荷率(实际输气量/设计输气能力不低于 75% 取得税后全投资收益率 8%的原则确定。通过管道负荷率与全投资收益率 8%的衔接,促使管道运营方扩大对第三方的开放。显然,理顺天然气管道运输价格将为下一步发展天然气市场,扩大天然气的使用以及天然气行业的改革提供必要条件。

2016 12 2 日,国家能源局向各单位下发了《关于加快推进天然气利用的意见(征求意见稿》,对天然气的定位、存在问题、发展目标、政策配套方面均提出了详尽意见。

(二)煤炭行业

 

1. 煤炭进一步去产能

 

2016 年,中国政府在煤炭行业的主要政策是化解过剩产能。中国每年用煤三十六亿吨,全世界煤炭的消费一半在中国。按照中国能源研究会副理事长周大地先生的观点,“我国煤炭消费量太大,想把大气雾霾彻底治理,煤炭消费量必须得降下来”。

2016 2 1 日,国务院印发《关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》,明确要求进一步化解煤炭行业过剩产能、推动煤炭企业实现脱困发展 9 项主要任务,即“严格控制新增产能,加快淘汰落后产能和其他不符合产业政策的产能,有序退出过剩产能,推进企业改革重组,促进行业调整转型,严格治理不安全生产,严格控制超能力生产,严格治理违法违规建设,严格限制劣质煤使用”。为支持煤炭行业去产能的具体实施,国家安全监管总局、国家煤矿安监局、国土资源部等部门颁布了《关于支持钢铁煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》等文件,同时各省市也相继出台了一系列具体实施规定。

2. 控制煤电过度扩张

 

2016 4 月以来,国家发改委、能源局相继颁发《关于促进我国煤电有序发展的通知》、《关于进一步做好煤电行业淘汰落后产能工作的通知》、《关于进一步调控煤电规划建设的通知》、《关于建立煤电规划建设风险预警机制暨发布

2019 年煤电规划建设风险预警的通知》等多份文件,控制煤电的过度扩张,避免煤电行业未来出现产能过剩,以保障我国煤电的有序发展。

据报道,随着去产能一系列政策的实施,2016 年全国煤炭市场供需实现了基本平衡,但是煤炭价格也出现了连续上涨,而这种价格上涨又开始刺激许多已经被封井的煤矿复工,在这个过程中增加了煤矿事故的风险。显然,中国的有关部门监管能源行业主要还是依靠行政手段。本报告认为,如果不能使煤炭的外部性成本内在化,单靠行政手段不能有效控制煤炭生产和消费。

(三)电力行业

 

1. 全面深化电力体制改革

 

2016 年电力体制改革力度较大,可谓是电力改革的落实之年,改革的主要内容是扩大输配电价改革试点范围,成立众多的电力交易市场,稳定煤电秩序。新一轮电力体制改革的总体思路是“管住中间,放开两头”,推进市场化。输配电价改革就是“管住中间”的关键改革措施,即打破电网在买电和卖电的双重垄断,从过去的“吃两头、赚差价”,改为在准许成本加合理收益原则下收取“过网费”。

    2016 2 26 日,国家发改委和国家能源局联合发布《关于北京、广州电力交易中心组建方案的复函》,要求加快推进北京电力交易中心、广州电力交易中心的组建和运营工作,尽早发挥交易中心的平台作用,为实现电力资源在更大范围内优化配置提供公平规范的交易服务。此后,广东、上海、北京等电力交易中心相继揭牌,这些电力交易中心的设立将有助于电力的直接销售,但是国家电网在电力直接销售交易中仍然作为电力输送者成为签约主体。由于国家电网的垄断地位,其是否配合电力直接销售也对交易是否顺畅起到至关重要的作用。

     2016 3 7 日,国家发改委发布《关于扩大输配电价改革试点范围有关事项的通知》将北京、天津、冀南、冀北、山西、陕西、江西、湖南、四川、重庆、广东、广西等 12 个省级电网,以及国家电力体制改革综合试点省份的电网和华北区域电网列入输配电价改革试点范围。随后,在2016 9 月,国家发改委宣布在蒙东、辽宁、吉林、黑龙江、上海、江苏、浙江、福建、山东、河南、海南、甘肃、青海、新疆等 14 个省级电网启动输配电价改革试点,并且计划在

2017 年将在西藏电网,华东、华中、东北、西北等区域电网开展输配电价改革试点。

在售电环节,2016 10 8 日,国家发改委和国家能源局联合发布了《售电公司准入与退出管理办法》和《有序放开配电网业务管理办法》为增量配售电业务确立了方向。《售电公司准入与退出管理办法》对售电公司准入条件、准入程序、退出方式等进行了规定,降低了准入的门槛,有利于充分引入竞争。《有序放开配电网业务管理办法》规定了按照管住中间、放开两头的体制架构,结合输配电价改革和电力市场建设,有序放开配电网业务,鼓励社会资本投资、建设、运营增量配电网。上述两个核心文件的颁布对电网的垄断能力会产生强有力的限制。

2.鼓励可再生能源消纳和可再生能源发电保障性收购

 

为解决弃风、弃光问题和促进可再生能源持续健康发展,国家能源局和发改委颁布了两个部门规章。国家能源局于 2016 2 5 日发布了《关于做好三北地区(指东北、华北和西北地区)可再生能源消纳工作的通知》,该通知第一条强调,“做好可再生能源发电直接交易,推动可再生能源就就近消纳,鼓励可再生能源发电企业作为市场主体积极参与市场直接交易并逐步扩大交易范围和规模,鼓励超出可再生能源保障性利用小时数的发电量参与市场交易。”该通知属于行政规章,其中的有关规定不具有强制性。

  为了落实中发(20159 号文,根据《可再生能源法》,国家发改委于 2016 3 4 日印发了《可再生能源发电全额保障性收购管理办法发改能源2016625 号文。根据该规定,可再生能源并网发电项目年发电量分为保障性收购电量部分和市场交易电量部分。对于保障性收购电量部分,应通过优先安排年度发电计划、与电网公司签订优先发电合同(实务合同或差价合同保障全额按标杆上网电价收购;市场交易电量部分由可再生能源发电企业通过参与市场竞争方式获得发电合同,电网企业按照优先调度原则执行发电合同。但这个办法的法律层级较低,属于部门规章;对于保障性收购电量部分如何确定也是有条件的,缺乏确定性;另外该办法也缺少罚则或法律责任条款。


  针对责任问题,国家发改委和能源局于 2016 5 27 日联合发布《关于做好风电、光伏发电全额保障性收购管理工作通知》,其中规定“除资源条件影响外,未达到最低保障收购年利用小时数要求的省(区、市,不得再新开工建设风电、光伏电站项目(含已纳入规划或完成核准的项目”同时,该通知规定,“对于保障性收购电量范围内的限发电量要予以补偿,电网企业应协助电力交易机构按照风电、光伏发电项目所在地的标杆上网电价和限发电量明确补偿金额, 同时要确定补偿分摊的机组。”

(四)核安全法

 

2016 11 14 日,在全国人大环资委的支持下,《核安全法(草案(以下简称“草案”在全国人大官网公开征求意见。本草案经过专家们的多次论证, 但是草稿中关于核安全的责任多为行政责任,对民事责任规定的很少且十分笼统。草案第 82 条规定,“核设施营运单位是核损害赔偿的责任主体,应当对其核设施和核材料造成的核损害承担赔偿责任”。该责任的例外情形是:武装冲突或者暴乱、战争、受害人故意或者重大过失致害。该条规定,为核设施营运单位、核材料持有单位提供设备、工程及服务等的有关单位不承担核损害赔偿责任,但有约定的除外。

  草案第 82 条虽然规定,对造成他人核损害的,依照国家核损害责任制度承担赔偿责任,但该草案没有对核设施营运单位的赔偿限额做出规定,也没有详细说明国家核损害责任制度。目前我国对此已有相应的规定,但是其法律效力层级较低,根据《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》国函200764 号文“核电站营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为 3 亿元人民币,其他营运者的最高赔偿额为 1 亿元人民币。”该批复第 7 条规定“核事故损害的应赔总额超过规定的最高赔偿额的,国家提供最高限额为 8 亿元人民币的财政补偿。对非常核事故造成的核事故损害赔偿,需要国家增加财政补偿金额的由国务院评估后决定。”这种程度的赔偿金额显然过低,笔者注意到,在先前的专家讨论稿中规定了更高的赔偿金额,但该草案并没有采用。

(五)环境保护的法律和政策

 

2016 年是我国环境保护的立法频度和力度较大的一年。2016 7 2 日, 全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《关于修改<中华人民共和国节约能源法>等六部法律的决定》,对《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国环境影响评价法》等法律中相应的条款进行了修改,这些法律的修订将对能源项目产生直接影响。此外,环保部还公布了《有关<环境保护法>2014 年修订)第 61 条适用的有关问题的复函》,为了有效加强环境监管,环保部将其内设机构进行部分调整,不再保留污染防治司、污染物排放总量控制司,设置水、大气、土壤三个环境管理司。关于环境信息公开,环保部也正在加紧修订环境信息公开办法。

国家发改委在 2016 年开始推进环境污染第三方治理。2015 12 31 日, 国家发改委、环保部和能源局联合下发《关于在燃煤电厂推行环境污染第三方治理的指导意见》。2016 5 4 日,发改委环资司发布关于向社会公开征求《环境污染第三方治理合同(示范文本)意见的函》,公布两种模板,向社会公开征求意见。环境污染第三方治理在发达国家的环境污染治理中占较高比例,在我国尚处于初级阶段,预期随着环境污染的外部性成本内在化之后,第三方治理的专业化和规模化都会有更大的发展。

    2016 11 7 日,全国人大常委会作出关于修改《中华人民共和国海洋环境保护法》的决定,对《海洋环境保护法》做出了 19 处的修改。根据新修改的《海洋环境保护法》,对造成一般或者较大海洋环境污染事故的,按照直接损失 20%计算罚款;对造成重大或者特大海洋环境污染事故的,按照直接损失的30%计算罚款,对严重污染海洋环境、破坏海洋生态,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

三、能源领域典型案例

 

(一)石油天然气行业

 

【案例 1 :栾树海、刘明炜等与康菲石油中国有限公司(以下简称康菲公司中国海洋石油总公司(以下简称中海油公司)海上、通海水域污染损害责任纠纷上诉案

2014 年、2015 年的报告中,我们报道了康菲渤海湾漏油事故及在天津海事法院开庭的情况,今年我们将在本报告中继续跟踪本案。

【基本案情】

 

2011 6 月,渤海蓬莱 19‐3 油田发生重大海洋溢油污染责任事故。国家海洋局、环境保护部、农业部等部门组成的溢油事故联合调查组认定,康菲公司承担溢油事故的全部责任。为了及时有效挽回渔民养殖损失和海洋生态损失,国家海洋局、农业部等行政主管部门以行政协调集中索赔方式,与康菲公司协商污染损害赔偿问题。经过协调,康菲公司支付了 10 亿元人民币的赔偿补偿款,其中7.315 亿元用于赔偿补偿从河北省乐亭县至辽宁省绥中县连续岸段受污染的“四县三区”渔民的养殖损失,还支付了海洋生态损害赔偿补偿款 16.83 亿元。截止 2012 年底,受污染影响的约 4500 余户渔民接受了行政协调,并获得了养殖损失赔偿。栾树海等 21 名养殖户不接受行政协调赔偿补偿,以溢油事故给其养殖海参造成重大损失为由,向天津海事法院提起诉讼。

争议焦点】

本案争议焦点:栾树海等 21 人因溢油事故所遭受的污染程度及损失数额。

【法院观点】

 

   天津海事法院一审判决认为,栾树海等 21 名养殖户应当对损失程度和数额承担举证责任,由于栾树海等 21 名养殖户对其索赔主张未充分举证,因此天津海事法院结合相关证据及案件事实,对污染程度和数额进行了综合认定,参照行政赔偿补偿标准酌定栾树海等 21 名养殖户的损失数额为 1683464.4 元,并免除了栾树海等 21 名养殖户应承担的诉讼费用。天津海事法院于 2015 10 30日作出判决,判令被告康菲公司对栾树海等 21 名原告承担赔偿责任。

  栾树海等 21 名养殖户不服一审判决,向天津市高级人民法院提起上诉。二审法院认为,关于栾树海等 21 名养殖户将河北博亚科技事务有限公司(以下简称博亚公司出具的《技术咨询报告》作为证明污染程度及损失数额依据的主张, 虽然博亚公司被列入人民法院鉴定人名册,但博亚公司并未取得进行渔业污染事故必须取得的《渔业污染事故调查鉴定资格证书》不具备渔业污染事故调查鉴定资格。《技术咨询报告》的内容仅为理论性咨询意见,不构成鉴定意见。此外, 由于海水样品及溢油样品在采集后未及时交由检验部门进行检验,故不能证明送检样品即为采集样品,《检验报告》和《油指纹鉴定报告》的证明力,法院不予确认。

关于污染程度。国家海洋局北海监测中心出具的《蓬莱 19‐3 油田溢油岸滩及近岸海域调查报告以下简称《近岸调查报告》能够反映监测区域内的海洋环境情况,亦经当事人质证。栾树海等 21 名养殖户未能提供充分证据否定《近岸调查报告》的相关结论。一审判决将《近岸调查报告》作为认定污染程度的依据,符合法律规定。关于损失数额。鉴于栾树海等 21 名养殖户不能提供证据证明损失数额,一审判决根据《近岸调查报告》,并参照乐亭县人民政府确定的赔偿补偿标准,对污染程度进行综合认定,并酌情确定损失数额,并无不当。故天津市高级人民法院判决驳回上诉,维持原判。

【纠纷观察】

 

  从法律上看,渔民的诉权并不会因中国政府(从理论上代表中国的渔民康菲公司就渔业损失赔偿补偿协议达成而丧失。但是一旦渔民提起诉讼,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称“《证据规定》” 2 条, “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”,渔民对于其提出的索赔请求其应当依据法律规定承担相应的举证责任。本案中,关于渔民提出的 1.48 亿元的索赔请求,法院有两种裁判思路:一是参照中国政府与康菲公司确定的赔偿补偿标准来确定原告索赔数额的合理性;二是独立考虑原告所提出的 1.48 亿的索赔请求。最终,鉴于栾树海等 21 名养殖户未能充分证明其在诉讼中所提出的遭受的损失的程度和数额,应当对该证明事实承担举证不利的后果,法院采取参照中国政府与康菲公司确定的赔偿补偿标准,支持的赔偿金额远远低于渔民索赔的金额。

此外,针对康菲漏油案中凸显的《海洋环境保护法》罚款金额过低(不得超 30 万元的问题,2016 11 7 日,全国人大常委会对《海洋环境保护法》进行了修改。根据新修改的《海洋环境保护法》,对造成海洋环境污染事故的, 最高可按照直接损失的 30%计算罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  【案例 2 :鞍山市燃气总公司(以下简称鞍山燃气公司)与中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司以下简称辽河油田公司买卖合同纠纷(最高人民法院再审案)

【基本案情】

 

  鞍山燃气公司与辽河油田公司于 2011 年签订《天然气购销合同》,约定天然气价格为每立方米 2.382 元,在该合同期限届满后,双方并没有续签天然气购销合同。但是辽河油田公司实际上仍在履行天然气供应义务,鞍山燃气公司亦予以接收。由于在 2012 1 月至 2013 3 月期间,双方没有签订书面合同,因此双方对于在此期间天然气的单价问题和辽河油田公司供应天然气的数量问题发生了争议,并诉诸法院。鞍山燃气公司不服二审判决,向最高人民法院提起再审。

争议焦点】

本案争议焦点有两个,一是鞍山燃气公司与辽河油田公司之间买卖天然气的单价问题;二是辽河油田公司实际供给鞍山燃气公司天然气的数量问题。

【法院观点】

 

  最高人民法院认为,虽然 2012 年至 2013 年辽河油田公司与鞍山燃气公司没有另行签订天然气购销合同,但双方之间存在天然气供应关系是不争的事实,双方之间存在事实上的购销天然气合同关系,对于该事实上的购销天然气合同关系应当视为双方 2011 年合同的延续。对于事实上的购销合同,在双方当事人意见不一致的情况下,应当结合双方以往的合作关系、已经履行完毕的合同约定等来判断辽河油田公司所供天然气的价格和计量方法等。2011 年合同中确定的天然气价格每立方米 2.382 元,和天然气计量值以买方天然气交付点计量值为准应作 2012 年至 2013 年供气价格和计量方法的重要依据。原判决按照相关部门制定下发的有关文件,结合 2011 年合同约定的单价和计量方法确定涉案天然气的价格和数量,并不违背当事人的约定,亦不违反法律规定,故鞍山燃气公司主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误的再审理由不成立,驳回鞍山燃气公司的再审申请。

【纠纷观察】

 

本案涉及不定期合同的效力问题。根据法院的裁判思路,在天然气购销合同中合同原定期限届满,卖方继续供应天然气,买方没有提出异议继续接受天然气, 双方对天然气购销合同的延续达成了事实上的合意,只是对于合同延续的期限没有做出明确的规定,这种期限约定不明并不会影响合同的效力。依据《合同法》 61 条,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的.按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由此可见,合同漏洞既可以由双方协商约定,也可以按照合同有关条款或交易习惯进行弥补。合同的成立以双方当事人意思表示达成一致为基本要件,但这并不意味着双方当事人需要对合同中每一条款进行协商,达成一致。《合同法》贯彻“鼓励交易”的精神,在学术上和实践上均认同只要双方当事人对合同的必要条款达成一致,且不违反法律、法规的其他强制性规定,合同即可成立并生效。对于非必要条款,可以通过合同解释或由当事人达成补充协议等方式进行弥补。

【案例 3】 :河北省廊坊市大城县华港燃气有限公司(以下简称华港燃气公司)与陈敬增不正当竞争纠纷(最高人民法院再审案)

【基本案情】

 

华港燃气公司于 2014 9 23 日在其营业大厅张贴《敬告用户》通知,以燃气紧张为由,拒绝给使用外购燃气炉具的用户供气。陈敬增系经营燃气炉、燃气热水器、燃气锅炉的个体工商户,陈敬增与华港燃气公司多次协商,但华港燃气公司继续对陈敬增所售燃气炉不予供气并不给接通燃气,造成陈敬增所经营的燃气具无法正常销售,所销售出去的燃气具因不能开通燃气而不能正常使用。陈敬增主张该公司的强制搭售行为严重损害了陈敬增的合法权益,其滥用市场支配地位搭售商品,限制和垄断的不正当竞争行为给陈敬增的经营和销售造成巨大损失,遂向法院提起诉讼。在该案件二审中,河北省高级人民法院判决华港燃气公司构成不正当竞争,华港燃气公司不服二审判决,向最高人民法院提起再审申请。

争议焦点】

本案争议焦点有两个,一是华港燃气公司是否存在被诉不正当竞争行为;二是陈敬增是否为本案适格的诉讼主体。

【法院观点】

 

最高人民法院认为,《反不正当竞争法》第 6 条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”华港燃气公司核准的经营范围为天然气供应、炉具、采暖炉及配件销售、工程安装施工,应当属于上述规定中的公用企业。陈敬增系经营燃气炉、燃气热水器、燃气锅炉的个体工商户,与华港燃气公司经营范围有交叉。此外,华港燃气公司认可其于 2014 9 23 日营业大厅张贴《敬告用户》通知,以燃气紧张为由,拒绝给使用外购燃气炉具的用户供气。不论华港燃气公司拒绝供气的理由为何,都会导致购买了陈敬增的燃气具的用户不能正常使用, 进而导致用户退货或者导致其他用户不再购买陈敬增的燃气炉具而只能购买华港燃气公司的燃气炉具,客观上排挤了陈敬增的公平竞争,构成不正当竞争。

此外,《反不正当竞争法》第 2 条第三款规定“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”陈敬增与华港燃气公司都是销售燃气炉具的经营者,相互之间具有竞争关系,并且华港燃气公司存在不正当竞争行为,损害了陈敬增的合法权益,陈敬增依法可以提起民事诉讼, 诉讼主体适格。

最高人民法院作出裁决,确认二审判决认定华港燃气公司的行为构成不正当竞争并无不当,裁定驳回大城县华港燃气有限公司的再审申请。

【纠纷观察】

 

《反不正当竞争法》是规范经营者的竞争行为,维护市场竞争秩序的基本法律,《反不正当竞争法》的最根本落脚点是对消费者、广大人民群众权益的保护。公用企业的经营活动与消费者的日常生活息息相关,公用企业如果有任何不正当竞争,排挤其他经营者的行为,都会给消费者的生活带来很大的不便和利益的损害,这也是《反不正当竞争法》第 6 条对公用企业不得排挤其他经营者的公平竞争的规定中并没有要求公用企业必须达到独占地位的原因所在。

笔者认为,一个健康的市场需要竞争,竞争赋予市场活力,对于下游的销售环节更是应当保障公平竞争。虽然垄断或不正当竞争行为是发生在行业经营者之间,但最终影响的是处于产业链终端的消费者的权益,他们是因垄断或不正当竞争行为带来利益损害的最终承担者。因此,法律的政策考量应基于对消费者利益的保护。


(二)电力行业

 

【案例 4 :汕头经济特区松山火力发电厂有限公司与广东电网有限责任公司、广东电网有限责任公司汕头供电局供用电合同纠纷(最高人民法院上诉案)

【基本案情】

 

1994 年广东省汕头电力工业局(甲方、汕头经济特区松山电力有限公司及松山电厂乙方,以下简称松山电厂共同签订一份《关于汕头电力工业局、汕头经济特区松山火力发电厂有限公司统购上网电量合同书》(以下简称《统购上网电量合同书》。《统购上网电量合同书》中对电价作出以下约定:1、经双方商定,单位投网电价按合同中约定的公式进行计算。单位销售利润届时如果情况发生变化,乙方可以要求增加利润,但需根据实际情况,由甲方主管部门会同物价局作调整核定。2、经乙方测算,经市经委、物价局、电力局审核并报市政府批准。今后每年按合同附件一的计电价原则乙方报市经委、物价局、电力局审核并经市政府批准核定的电价为准。若发生 1994 年度上网电价测算表中某些项目的开支,在执行过程中因物价上涨或下跌等因素,为确保乙方还本付息和应得利润, 今后每半年或一年按物价上涨或下跌实际数字及因人力不可抗拒的因素导致成本增加的实际数字,按行业性当年涨跌平均水平计算,对上网电价进行一次核价调整。

松山电厂于 2011 2 21 日在广东省高级人民法院提起诉讼,诉称,在合同履行期间,由于出现了燃煤价格、员工工资、福利大幅上涨及国家税制的调整, 导致松山电厂的发电生产成本大大增加。为此,松山电厂多次向汕头供电局提出依照合同的规定调高上网电价的要求。汕头供电局非但未按合同规定调高上网电价,反而将合同签订时约定的上网电价多次下压。因此,松山电厂请求广东省高级人民法院判决汕头供电局支付应结算电价与实际结算电价的差额及欠购上网电量补偿款。该请求被广东省高级人民法院驳回。松山电厂不服一审判决,向最高人民法院提起上诉。

争议焦点】

本案争议焦点有两个,一是《统购上网电量合同书》中所约定九四电价是否为合同后续履行中应当适用的基础价格;二是案涉上网电价应如何确定。

【法院观点】

 

  最高人民法院认为,根据双方在《统购上网电量合同书》的约定,松山电厂的电价应根据物价变化以及不可抗力造成的影响而相应调整,并非采用九四电价(即上网电价 679.45 /千千瓦时)这一固定价格来确定松山电厂自 1994 年以后的上网电价。自 1996 年至 2005 年合同履行期间,汕头市物价局结合松山电厂要求和火电行业平均涨跌水平、综合税制改革、燃料价格调整等因素,对松山电厂分 9 次核定了 8 个不同的上网电价,双方当事人也按照调整后的上网电价而非九四电价予以结算。

根据《中华人民共和国电力法》第 7 条关于“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏,并接受电力管理部门的监督”,以及国务院《关于规范购电合同管理的暂行办法》第 3 条关于“购电合同的签订须符合国家的法律法规,体现公平、公正,协商一致,风险共担、利益共享的原则, 要有利于电源结构优化和资源优化”的规定,松山电厂作为电力生产企业在与汕头供电局订立购供电合同时应共同承担合同风险,在生产电力时也要自负盈亏。另根据《中华人民共和国电力法》第 36 条关于“制定电价,应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计入税金,坚持公平负担,促进电力建设”以及《上网电价管理暂行办法》第 7 条关于“独立发电企业的上网电价,由政府价格主管部门根据发电项目经济寿命周期,按照合理补偿成本、合理确定收益和依法计入税金的原则核定。其中,发电成本为社会平均成本;合理收益以资本金内部收益率为指标,按长期国债利率加一定百分点核定。通过政府招标确定上网电价的, 按招标确定的电价执行”的规定,松山电厂发电成本以社会平均成本为限进行合理补偿,相关收益以长期国债利率加一定百分点来合理确定,并非如松山电厂所主张电价的确定应当全额保障其实际成本和高额收益或者始终不低于九四电价。汕头供电局历年来均按照汕头市物价局核定的上网电价对松山电厂的上网电费及时作了结算支付。

基于上述分析,最高人民法院认定,松山电厂上诉理由并无充分的事实根据和法律依据,依法不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,实体处理恰当,应予维持。

【纠纷观察】

 

本案涉及到电力行业中的购电合同Power Purchase Agreement, PPA,所谓购电合同在法律性质上属于买卖合同,即独立电力生产企业将电力产品转移给电网经营企业。《国家电力公司关于进一步规范和加强购电合同管理的通知》中对购售电合同中的收购电量和上网电价订立原则均作了要求,即“电网经营企业应按购电合同收购电量。如遇电力市场发生变化,应等比例地调整购电量;上网电价必须按“合理补偿成本,合理确定收益,依法计入税金”的原则进行测算。严禁购电方在购电合同中承诺具体的电价水平。上网电价必须按规定的程序进行申报,经有管理权的物价行政主管部门核准后执行。


从上述案例我们可以看出,除非是通过政府招标确定上网电价的(应按招标确定的电价执行,购电合同的收购电量和电价通常会因为行业变化而发生相应的改变,难以保持与订立合同时一致的收购电量和电价。这是购电合同固有的风险和不确定性。购电合同必须对上网电价的计算公式和调整机制做出确切的规定,也要明确与此相关的发电企业和电网企业的各种权利和义务,合理分担风险。在本案中,上网电价对松山电厂发电成本以社会平均成本为限合理补偿,即根据同一行业内不同企业生产同种商品或提供同种服务的平均成本来计算,而不是发电厂的实际成本。因此,如果发电企业(包括松山电厂未通过合理管理,科学发电等方式使企业的发电成本低于社会平均成本,发电企业未达到社会的平均经济效益要求,那么任何发电企业(包括松山电厂都可能遭受亏损,这是任何发电企业应当注意的风险。

(三)煤炭行业

 

【案例 5 :华电国际电力股份有限公司(以下简称亚利蒙公司)与安徽国华新材料有限公司以下简称国华公司债权人代位权纠纷(最高人民法院上诉案)

【基本案情】

 

2011  5  26 日,安徽亚利蒙电力新材料有限公司甲方,以下简称亚利蒙公司、安徽国华新材料有限公司(乙方,以下简称国华公司)与华电国际电力股份有限公司(丙方,以下简称华电公司)签订《股权转让协议》,约定甲方与乙方分别将其持有安徽文汇新产品推广有限公司(以下简称文汇公司股权转 50%1%给丙方,转让后华电公司持有文汇公司 51%,亚利蒙公司持有文汇公司 49%股权。国华公司拥有芦集区块煤层气探矿权,为承继探矿权属,文汇公司组建华丞公司。国华公司与华丞公司就该探矿权合作事宜作出了约定,由国华公司将芦集区块煤层气探矿权办理至华丞公司名下,华丞公司向国华公司支付诚意金 1.96 亿元。如果在支付诚意金两年内,芦集区块煤层气探矿权无法变更为煤矿探矿权,国华公司应无条件全额退还华丞公司已支付的诚意金。通过这样一系列交易,最终华电公司实际上通过股权收购华丞公司的方式间接获得华丞公司所受让的煤层气探矿权。但因芦集区块煤层气探矿权无法变更为煤炭探矿权,华电公司主张国华公司依约应退还华电公司支付的 1 亿元诚意金。但国华公司仅仅退还华电公司诚意金 6000 万元,剩余 4000 万元国华公司拒绝退还,华丞公司也未对国华公司提起诉讼,故华电公司行使代位权向安徽省高级人民法院提起诉讼。

争议焦点】

本案有三个争议焦点:一是华电公司对华丞公司是否享有合法债权;二是华丞公司对国华公司是否享有到期债权;三是华丞公司是否怠于行使到期债权并对华电公司造成损害。

【法院观点】

 

  安徽省高级人民法院认为,关于争议焦点一,因各方当事人对于华电公司和亚利蒙公司分别向华丞公司汇入的 1 亿元和 9600 万元是依据 2011 5 26 《股权转让协议》约定华丞公司用于支付国华公司的诚意金的事实无争议,故可以认定华电公司自向华丞公司汇入 1 亿元后,即享有对华丞公司的合法债权;关于争议焦点二,华电公司与国华公司在《股权转让协议》中“如支付诚意金后两年内,芦集区块煤层气探矿权无法变更为煤炭探矿权,国华公司应无条件全额退还华丞公司已支付的诚意金”的约定是各方当事人对于各自民事权利的自由处分,亦不违反法律、行政法规的强制性规定。因此在该债务后期后华丞公司对国华公司享有到期债权;关于争议焦点三,上述债务到期后,华丞公司既未对华电公司履行债务,也没有采取诉讼或仲裁方式向其他债务人(包括国华公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使华电公司的到期债权未能实现,应认定华丞公司怠于行使其到期债权,对华电公司造成损害。

据此,安徽省高级人民法院判决国华公司支付华电公司 4000 万元及其利息。国华公司不服该判决,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理认为原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决驳回上诉,维持原判。

【纠纷观察】

 

本案反映了中国目前大量矿权转让是通过股权转让的方式实现的现状,通过股权转让的方式控制拥有矿权的公司,从而在实质上拥有矿权。但这种转让方式在实践中引起了许多纠纷,特别是在交易交割closing的环节。按照国际上的通行惯例,在交割条件均满足时(如完成相应的审批手续才支付相应的交易对价。但在目前中国的实践中,矿权转让方经常要求矿权受让方以各种名义(如本案中的诚意金,或预付款先行支付对价。在该对价支付后,如果交易条件未满足致使交易无法交割,将会出现退还款项的问题,但是获得退款时卖家会以各种理由拒绝或拖延。对于已经支付对价的买家来说,这是一个巨大的风险。因此, 对于以国内矿业公司股权转让的方式进行资产转让(包括矿权转让的交易,报告人认为,交易当事人必须参照国际惯例设计出能对交易风险进行有效控制的程序、机制和合同条款,包括按照尽职调查的结果设计交割条件closing conditions

precedent)和交割程序和交付的文件和对价。对于任何预付款、诚意金、签字费都应该谨慎,合同的主要对价应在交割时支付,即只有在交割条件满足后才应支付主要对价。

如果没有满足交割条件就进行交割和项目资产的接收对于卖家来说也是非常危险的。通常而言,在交割条件全部满足之前包括完成政府审批、支付交易对价等,权属关系不应当发生转移。但是在有些案件中,尽管对价没有完全支付,股权或矿权没有办理转让手续,卖家就往往允许买家接管煤矿。买家在尚未支付全款且矿权没有转让的情况下,就开始接管煤矿,在该交易没有完成交割的情况下,就开始作为煤矿的股东进行融资。后来由于融资失败,买家以矿权没有办理转让手续为由,要求解除与卖家的交易,并退还其支付的首付款。

在苏金平、章凌凌与清镇市陀陇猛湾煤矿、肖际兴、杨继军采矿权转让合同纠纷最高人民法院上诉案中,煤矿买卖双方在《产权转让合同》中未明确约定转让方履行“权属变更”义务的时间,且贵州省煤矿企业兼并重组工作仍在持续进行,故此种情形不足以构成《产权转让合同》的履行不能。买方以此为由主张《产权转让合同》应予解除,但是最高人民法院认为此主张于法无据,不予支持,维持原判。

在国内进行的一些矿权交易中,买卖双方在签订产权转让合同对交割的时间不做出约定,这一方面是由于在国土资源管理部门办理矿权转移本身具有很多不确定性,另一方面也有当事人的原因。例如有的煤炭矿权转让合同签署多年后迟迟不完成交割,而当煤炭价格暴跌后,卖方于是急于履行合同,按照当时约定的高价完成煤炭矿权的出售,而买方则找出各种理由拒绝履行合同。有的时候,买卖双方都会基于煤炭市场价格和煤炭矿权价格的预期,以一种机会主义的态度来对待合同的履约。对交割时间不做出具体的明确的时间约定,对于合同的任何一方都可能是一个很大的危险和损失。因此,笔者认为,对于国内这类交易,合同双方必须确定资产交割时间,否则合同的履行将处于很大的不稳定性,影响交易安全。

 

 

四、热点问题观察——矿业权民事纠纷的法律问题

 


  我国能源法的首要问题即是资源的所有权和使用权。在司法和仲裁实践中, 纠纷最多的往往就是矿业权争议。不论是煤炭、煤层气还是油气行业,矿业权争议往往是金额最大,且事实和法律问题最为复杂的案件。2016 年,北仲审结的一件金额最大的能源仲裁案就涉及到煤炭矿权转让问题。笔者认为,虽然中国的煤炭行业开放较早,但是其法律制度非常的不完善,而正是因为这些制度漏洞, 煤炭行业的商事纠纷和权钱交易腐败案件才层出不穷。而修改《矿产资源法》, 同时制定和颁布配套性的法规和规章以及司法解释,才是解决煤炭、煤层气和石油天然气矿权各种复杂法律问题的首要任务。

因《矿产资源法》修改历时较久,2016 7 12 日,最高人民法院发布了人民法院《矿业权民事纠纷十大典型案例》,我国的法律制度虽然不采纳英美法系的“遵循先例”的原则,但是指导性案例制度是我们法律体系的一个重要制度,笔者认为,指导性案例对于中国的仲裁实践同样具有一定的指导意义。

本次发布的十件案例涉及矿业权权属确认、矿业权出让主体资格的判断、矿业权转让合同中报批义务条款的独立性等问题,还包括矿产勘查、开采劳务承包与矿业权经营承包的界定、矿山企业股权转让与矿业权转让的区分、矿床压覆侵权纠纷责任承担以及人民法院对自然保护区等特殊区域内勘查、开采矿产资源合同效力的特别审查等问题,均为矿产资源民事审判中的热点和难点。这些指导性案例虽然大部分源自煤炭等固体矿的矿业权纠纷,但其所阐述的法律原则和规定也适用于各种常规和非常规的油气矿业权。

这十件指导性案例中有三起涉及到矿业权转让的问题,在典型案例三“陈付全与确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让合同纠纷案”中,陈付全(转让方) 与团山公司(受让方签订采矿权转让协议后,转让方依约付清了全部款项,但受让方拒绝配合转让方办理采矿权转让的批准、登记手续。转让方提起诉讼,请求确认采矿权转让协议有效,履行合同,由受让方配合转让方办理采矿权转让手续。本案涉及到中国矿权法律中一个尴尬的问题,中国法律界对此一直讨论不休。根据国务院颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》规定,采矿权转让应报请国土资源主管部门审批,转让合同自批准之日起生效。问题在于转让合同在获得批准之日国土资源部批准的是矿权转让,而非矿权转让合同之前,依据中国法律合同是一个没有生效的合同。那么对于双方签署的矿权转让合同,在中国法律下具有何种法律上的效力?当事人是否受合同约束?当事人的权利义务究竟应如何予以规范?这一系列问题目前在中国法律中均尚于法无据。对此的一般解释是,在中国合同法下这样的合同一经签署即成立,对双方均有约束力。在该典型案例中,最高法院认为,虽然该转让协议没有获得国土部批准,但所涉采矿权转让协议一经签署并成立后,双方当事人在协议中约定的报批义务条款即具有法律效力,受让方未依约办理报批手续,有违诚实信用原则。虽然采矿权转让合同自批准之日起生效,本案中涉案的采矿权转让协议也没有办理转让的批准手续,但法院出于保护交易的目的,往往不太愿意以尚未报批、登记等为由而使转让协议无效,而是要求义务履行方继续履行该报批、登记等义务。

笔者认为,合同签署后成立,未经批准尚未生效,但是对双方有约束力的解释有些牵强,中国法律在此问题上没有分清在矿权转让中的物权和债权关系,即签署矿权转让合同是一种债权关系,而矿权转让办理申请和过户手续则是物权关系。十九世纪,德国法学家萨维尼就提出,交付与作为原因的买卖合同不是一个法律关系,而是一个特别的、以所有权转移为目的的“物权合同”。如果这样去看待不动产转移的合同,我们可以非常容易的区分房地产转让合同和房地产过户的手续是两个法律行为。按照王泽鉴老师的观点,前者是“负担行为”,即一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为,;而后者是“处分行为”,即指直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或者废止权利的行为。事实上,中国的《物权法》第 15 条已经做出了区分,该条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

笔者认为,我们对于矿权(这种特殊的用益物权的转让合同也可以采取如上的态度。作为契约,矿权转让合同一经签署即产生合同效力。合同里规定的义(如申请矿权转让的批准则必须履行。矿权转让是合同要履行的重要交易内容,转让方有按照约定交付的义务,而受让方有按照约定接受交付并支付对价的义务。矿权转让必须需要经国土部的批准,并且在国土部办理矿权转让登记手续。前者可以作为交割的前提条件,即是依据英格兰法起草的股权或资产转让协议中的交割条件conditions precedent to closing, 而后者则是履行交割的一个手续, 即过户。这样把契约关系和物权关系分清后,矿权转让的交易性质和过程就完全清楚了。中国现行法律法规中关于矿权转让合同未经批准,其实是指矿权批准, 则尚未生效实际上混淆了上述两种法律关系“债权和物权关系”和上述两种法律行为“负担行为和处分行为”。

 

 

五、总结与展望

2016 年的油气改革和电力改革依然是行业焦点。尽管油气改革依然继续推进,但进展相对缓慢,油气改革方案仍未出台。2016 年,在油气行业,上海石油天然气交易中心正式开始运行,天然气价格制定和管网信息对第三方开放,中国石油正式拆分天然气销售和管道业务,这些均显示出我国能源市场化改革稳步前进。与油气改革相比,2016 年可以说是电力改革的落实之年,主要表现为扩大输配电价改革试点范围,成立众多电力交易市场,稳定煤电秩序等。煤炭方面, 在国家政策的推动下,煤炭去产能化取得傲人成绩,煤炭价格也随之上涨。可再生能源方面,随着《巴黎协议》的正式生效和《苏州共识》的达成,可再生能源在我国能源未来发展中的地位将越来越重要,各种可再生能源发电保障性收购办法等国家扶持政策的频繁发布体现了国家将继续促进可再生能源占一次能源消费比重提高的能源发展目标。能源环保方面,环保税的设立,排污许可证体系的进一步完善等都将促使污染企业提高清洁生产能力,减少污染物的肆意排放。

展望 2017 年,油气改革方案的出台已经进入倒计时,油气行业将打破垄断,

电力体制改革将进一步深化,油气改革和电力改革将是 2017 年能源行业的主旋律,2017 年有可能成为中国能源改革的元年。随着垄断格局的打破和市场准入放开,经济利益会产生很大的变化,能源产业会变得更加多元化和市场化,与此相伴的是这个行业的纠纷也会增加,而不论是诉讼还是仲裁,对能源行业的争议解决要求很高的专业性,新的问题也会层出不穷。

在能源绿色发展方面,经过几十年努力,无论国内气田的开发,国外管输天然气的进口,还是相关基础设施的建设,我国已经具备大规模利用天然气的条件。目前全球 LNG 供大于求,价格低廉,如果我们能够增加尽快短期和现货的低价LNG,通过谈判把当年签署的价格过高的 LNG 长协进行价格复议,进而降低价格, 同时建立一个通畅的国际价格和国内市场价格疏导机制,则完全有可能降低国内市场天然气的价格,更好地与煤炭这种易带来巨大外部性成本的能源进行竞争。从治理雾霾,有效治理大气环境污染来说,我国应该将天然气发展成主要能源供应。随着《苏州共识》的达成和《巴黎协议》的生效,笔者相信在不久的将来, 可再生能源在中国的能源转型过程中将占据越来越多的比重,绿色制造和绿色金融会加快发展。我们应大力推动分布式发电,借此推动能源行业的变革。能源转型势在必行,如果可再生能源能够更大规模地发展和应用,未来实现经济、环境的可持续发展将指日可待。在这些方面,新的商业模式和合同模式以及交易结构都会出现创新,而与此相关的争议解决也具有更多的挑战,但是法律的逻辑也一定要符合相应的商业逻辑。


张利宾,北京市世泽律师事务所合伙人,北京大学能源法律与政策研究基地副主任、特邀教授。

李春晖,《回首 2016:能源市场化改革多点开花 2017 年将迎重大机遇》,http://finance.china.com.cn/ne ws/20161224/4041274.shtml,访问时间 2016 12 30 日。

张驰:《康菲溢油案二审维持原判,中海油不承担赔偿责任》,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forwar

d_1536482 访问时间 2017 1 7 日。

该《办法》已于 2008 1 28 日根据《国家电力监管委员会关于废止部分电力监管规章的决定》 (国

家电力监管委员会令[2008] 26 号)被废止。

最高人民法院,(2016)最高法民终 279 号,《苏金平、章凌凌因与被上诉人清镇市陀陇猛湾煤矿、肖际兴、杨继军采矿权转让合同纠纷最高人民法院上诉案》,裁判日期:2016.06.27

王小磊:《最高人民法院发布10起矿业权民事纠纷典型案例》,http://www.chinacourt.org/article/detail/20 16/07/id/2019702.shtml,访问于201719日。

《合同法》第 44 条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。

李显冬、王志良,《负担行为与处分行为的区分在能源矿业案件审判中的运用评析》。



2018年01月01日

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王鹏 欧俊:中国-中亚能源运输共同体合作框架初探(2016年会论文)
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